擾亂市場秩序的私自出書是非法經營

　　隨著網絡、印刷等技術的發展和普及，以及出版業的改革和放開，個人編輯、印發書刊等私自出書行為日益變得輕松與方便。但個人承擔的法律風險也日益增多，稍不注意就有可能被訴以非法經營犯罪。
　　
　　私自出書成為非法經營犯罪，其直接的司法依據是1998年12月23日起實施的高*《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第11條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第1條至第10條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第225條第3款規定（經過1999年刑法修正，現為第225條第4款）以非法經營罪定罪處罰。
　　
　　從司法解釋的字面意思來看，私自出書構成非法經營犯罪的前提是該行為嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序，且情節嚴重，與刑法第225條第4款規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”似乎并不矛盾。然而，仔細推敲刑法關于非法經營罪的規定及私自出書的行為性質，就會發現私自出書行為事實上很難構成非法經營犯罪。
　　
　　作為中國特有的刑法罪名，非法經營罪的前身是1979年刑法中規定的投機倒把罪。根據當時的法律，凡是觸犯計劃經濟體制的，沒有經過行政審批和許可的行為、超范圍經營的行為統統概括為投機倒把罪。據此，私自出書的行為如果是為了謀取利益，當然構成投機倒把罪。1997年刑法在修改時廢除了投機倒把罪這一罪名，但為了確保一些關系國計民生行業的健康發展，1997年刑法將非法從事這部分暫時還不能放開的、國家家禁止或者限制經營的行為定位非法經營罪。
　　
　　因此，中國刑法第225條規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務以及其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為構成非法經營罪。
　　
　　盡管根據罪刑法定原則的要求，刑法作為與行為人生命、自由、財產相關的一部法律，其語言應當盡可能地明確，避免含混不清。但是，從立法技術的角度來看，由于立法者無法窮盡并預測一切可能的情形，借助兜底條款達到法律涵蓋范圍的大化也在所難免。所以，為了防止掛一漏萬，刑法將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作為非法經營罪的兜底條款并無不可。但是，對于司法者來說，在適用刑法的兜底條款時則必須遵從法律的本意，將兜底條款包含的行為解釋為與列舉行為相當的行為。否則，就有違罪刑法定之嫌疑。
　　
　　具體到非法經營罪，司法者在解釋“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”時，必須根據同類解釋的原則，將其理解為與刑法第225條中列舉規定的行為相當的行為，即未經許可實施了國家禁止經營或者限制經營的行為，且這種行為嚴重擾亂了相關行業的市場秩序。
　　
　　由于中國圖書、報刊等出版業起步較晚，為了保護出版業的健康發展、防止出版物內容不當給社會帶來的惡劣影響，關于圖書、報刊等出版，中國實施的是出版業市場準入制度和出版物事前審查制度。但是，根據對非法經營罪的上述理解，書刊出版行為構成非法經營行為必須嚴重擾亂了出版行業的市場秩序，造成了出版行業的混亂。
　　
　　現實中，私自“出版”的“書籍”主要有兩類：一是自己所著述;二是自己所選編，行為人私自“出版”的這些“書籍”的目的一般為交流、宣傳某種觀點、理念或者普及某種知識等，流通渠道多為特定群體且很少有在市場上出售。因此，私自出書行為通常不會影響其他出版業的合法權益，也就不可能嚴重擾亂出版業的市場秩序。例如，教師將自己的講義整理成冊印成“書籍”，“賣”給學生。這種行為通常也不會被認定為非法經營罪。當然，如果行為人著述或選編的內容“違法”，則完全可以按照刑法中適合該內容的具體罪名來定罪處罰，如傳播淫穢物品罪、侵犯著作權罪等，而不必以非法經營罪追究刑事責任。私自出書行為只要“出版”內容不違法、不侵犯其他團體、個（法）人的合法權益，原則上就不應當受到限制，更不應當以非法經營罪受到刑罰責任追究。